Empresas conseguiram emplacar, em segunda instância, uma nova tese
contra a cobrança do adicional de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS). É a terceira sobre o tema – em uma delas, os
contribuintes foram derrotados no Supremo Tribunal Federal (STF). A
decisões são dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 2ª e 5ª Regiões.
O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110,
para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989)
e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória paga em caso de
demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado,
passou de 40% para 50%. Em 2017, a arrecadação foi de R$ 5,2 bilhões.
A nova tese tem como base a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de
dezembro de 2001. Pelo que estabelece a norma, segundo argumentam as
empresas, o adicional de 10% do FGTS não poderia ser enquadrado como
contribuição social.
A emenda afirma que as contribuições sociais e de intervenção no
domínio econômico poderão ter alíquotas tendo por base faturamento,
receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor
aduaneiro. E, no caso do FGTS, a multa incide sobre o "montante de todos
os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho".
A nova argumentação foi aceita pelo TRF da 5ª Região, em mandado de
segurança (nº 0807214-32.2018.4.05.8300) julgado no mês de dezembro. No
voto, o relator, desembargador Rubens Canuto, afirma que a situação, no
caso, se refere a possível incompatibilidade constitucional das
contribuições instituídas por lei, como é o caso da contribuição
adicional ao FGTS, antes das modificações realizadas pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001.
Para Canuto, o adicional de 10% é inconstitucional. A legislação que
o instituiu, a Lei Complementar nº 110, de junho de 2001, após a Emenda
Constitucional nº 33, de dezembro do mesmo ano, passou a colidir
"frontalmente" com o artigo 149 da Constituição Federal.
De acordo com o desembargador, com a emenda, ficaram revogadas as
contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo distintas das
fixadas no artigo 149. O mesmo argumento foi aceito pela pelo TRF da 2ª
Região no fim de 2017 (processo nº 0137232-69.2015.4.02.5001).
É a terceira tese que chega aos tribunais para tentar derrubar o
adicional de 10% do FGTS. A primeira alegava inconstitucionalidades
formais e materiais por não ser uma contribuição social. A argumentação,
porém, foi derrubada pelos ministros do Supremo ADI 2556 e ADI 2568).
A segunda tese leva em conta a perda de finalidade da contribuição. A
questão está na pauta do STF (RE 578313, ADI 5050, ADI 5.051 e ADI
5.053), mas prevalecem decisões contrárias aos contribuintes. Um dos
processos em repercussão geral é da Intelbrás – Indústria de
Telecomunicação Eletrônica Brasileira. A empresa defende que, desde
janeiro de 2007, não haveria mais necessidade de cobrança.
De acordo com o advogado que atuou no caso analisado pelo TRF da 5ª
Região, Pedro Amarante, do escritório Almeida e Barros Advogados, a nova
tese é bem diferente das demais e tem chances de prosperar. Ele não
acredita que a discussão passará pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
pelo fato de as decisões de basearem em argumentos constitucionais. A
questão (emenda constitucional) já está na pauta do STF, por meio de
recurso (RE 603624) que discute contribuição destinada ao Sebrae.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pretende recorrer
das decisões. Em nota ao Valor, a PGFN afirma que se houvesse a
revogação do adicional de 10% pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001,
ela teria sido observada no julgamento do STF em 2012. "Tivesse
enxergado qualquer inconstitucionalidade (superveniente ou congênita),
considerando a causa de pedir aberta do controle abstrato de
constitucionalidade, a Suprema Corte poderia tê-la reconhecido", diz o
órgão na nota.
No texto, a PGFN argumenta ainda que o artigo 149 da Constituição
afirma que as contribuições sociais poderão ter aqueles fatos como base e
não "deverão". Por isso, seria um rol exemplificativo e não taxativo. A
jurisprudência acompanha esse entendimento, acrescenta o órgão,
inclusive no TRF da 5ª Região.
Beatriz Olivon - Brasília
FONTE: AASP