Decisão Distrito Federal - INSS VERBAS INDENIZATORIAS - II | Zanquetta Vitorino Advogados Associados

Jurisprudência

Decisão Distrito Federal - INSS VERBAS INDENIZATORIAS - II

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
8a VARA FEDERAL

DECISÃO N°:
PROCESSO: 57340-67.2010.4.01.3400 
CLASSE 1100: ORDINÁRIA TRIBUTÁRIA 
AUTOR: EXPRESSO CENTRAL LTDA 
RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) 

DECISÃO

Trata-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de se permitir a compensação ou, alternativamente, que se suspenda a exigibilidade de créditos tributários \"vencidos e vincendos\" referentes às contribuições previdenciárias apuradas sobre a folha de salários das verbas pagas a título de adicional de férias (terço constitucional) e auxílio-doença/acidente, bem como salário maternidade e aviso prévio indenizado, sob o argumento de que tais valores têm natureza indenizatória e não representam contraprestação laboral. 
É o breve relato. DECIDO. 
A antecipação da tutela deve ser deferida quando o direito do autor se mostre verossímil diante das provas apresentadas e a demora da decisão judicial venha a lhe provocar dano irreparável ou de difícil reparação. 
Nos termos do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições devidas pelos empregadores é a totalidade das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, destinadas a retribuir o trabalho.
Em outras palavras, sempre que uma determinada verba for paga a título de salário ou por contraprestação laboral, ou seja, como forma de retribuição pelos serviços prestados pelo empregado, deve a remuneração correspondente ser incluída na base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, porquanto a quantia paga é fruto do resultado do trabalho efetivo prestado pelo contratado. 
De outra parte, se a empresa é obrigada a pagar aos seus empregados determinadas verbas oriundas de direitos assegurados em lei que não correspondem à exata contrapartida do trabalho ou que visam a indenizar a perda de algum direito trabalhista, é evidente que tais quantias não se enquadram no conceito de remuneração definido no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, e não podem, por consequência, ser consideradas na apuração das contribuições patronais. Nessas se incluem os pagamentos indenizatórios e os não referentes ao contrato de trabalho. 
Portanto, a definição da inclusão ou não de determinadas verbas na base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pela empresa depende exclusivamente da sua natureza jurídica, pouco importando o nomen juris atribuído pela lei. 
Com essas premissas, passo a analisar cada uma das verbas ora reclamadas. 
A remuneração paga ao empregado nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente, por força do artigo 60, § 3°, da Lei nº 8.213/91, não tem natureza salarial, exatamente porque esse período inicial constitui causa interruptiva do contrato de trabalho, ex vi do art. 471 da CLT, e caracteriza, em verdade, uma antecipação do benefício previdenciário a cargo da empresa, sem que haja a contraprestação laboral do empregado. 
No tocante às férias, o art. 28, § 9°, alíneas \"d\" e \"e\", subitem 6, da Lei nº 8.212/91, assevera que somente as importâncias recebidas a título de férias indenizadas, seu respectivo terço constitucional e o abono de férias de que tratam os artigos 143 e 144 da CLT são excluídas do salário-de-contribuição, o que significa dizer que, na impossibilidade de gozo das férias in natura, sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza jurídica em indenização. Por certo, a verba correspondente à conversão em pecúnia nada mais é do que uma indenização pela perda do direito ao descanso legal. 
A contrario sensu, o pagamento das férias regularmente usufruídas, em decorrência do cumprimento de cada período aquisitivo, configura salário, pois além de não haver interrupção do pacto laborativo o período de descanso é concedido justamente em retribuição ao período trabalhado, daí sua natureza remuneratória. 
Nesse particular, o Tribunal Regional Federal da 1a Região, no julgamento da AMS nº 2009.36.00.003994-0/MT, ReI. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJe 21/05/2010, fixou entendimento de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre as verbas despendidas a título de férias (salvo se indenizadas), hajam vista a Súmula nº 207 do STF, a natureza remuneratória das parcelas (art. 43 do CTJ), o fato de que o § 9° do art. 28 da Lei nº 8.212/91 não os exclui do salário de contribuição e, por fim, a prevalência do vetor do \"custeio solidário e universal\" da seguridade social (art. 195 da CF/88). Na mesma linha de raciocínio, o julgado entendeu que a contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias (terço constitucional) também é devida, uma vez que o tratamento tributário da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional biparte-se conforme se trate de empregado regido pela CLT, sujeito ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social), cuja normatização básica de custeio se esteia no art. 195, I, \"a\", c/c art. 201 da CF/88 e no art. 22 e art. 28 da Lei nº 8.212/91 ou, noutro sentido, de servidor público estatutário, regido por diplomas e lógicas outras (art. 40, c/c art. 201 da CF/88 e Lei nº 9.783/99, hoje Lei nº 10.887/2004), cujos óbices à \"incorporação\" do terço ao benefício previdenciário futuro (questão estranha à seara previdenciária celetista), são - para o STF (AgR-RE nº 389.903/DF) e o STJ (EDcl-REsp nº 1.034.394/SC) - justa causa para a não incidência, premissa que, porém, não se estende aos celetistas, em que o modo contributivo (solidário-universal) tem espectro maior. 
Por essas razões, não vislumbro no pagamento das férias regulares e do respectivo terço constitucional qualquer traço indenizatório ou impertinência ao contrato de trabalho. 
No que toca ao salário maternidade, a jurisprudência que segue transcrita, com a qual acedo, admite a plena tributação das hipóteses de incidência indicadas. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes: 

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA - AUXÍLIO-DOENÇA - FOLHA DE SALÁRIOS - 15 PRIMEIROS DIAS - ADICIONAIS NOTURNOS - INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - HORAS-EXTRAS - SALÁRIO MATERNIDADE. REQUISITOS DA LIMINAR 
1. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 
2. O salário-maternidade integra o salário-de-contribuição, por expressa disposição legal (art. 28, § 2°, da Lei 8.212/91), portanto, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 
3. De igual forma, os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do STJ e desta Corte. Enunciado n.º 60 - TST. 
4. Agravos regimentais improvidos. Liminar parcialmente deferida. 
(AGA 2008.01.00.067975-1/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p. 498 de 29/01/2010) 

No que se refere ao aviso prévio indenizado, o item \"e\" do § 9° do art. 28 da Lei nº 8.212/91, que previa a exclusão de tal verba do salário-de-contribuição, foi revogado pela Lei nº 9.528/97, deixando-se entender que a referida importância passou a integrar o conceito de remuneração. 
Não obstante a medida legislativa, reitero que a natureza jurídica da verba é o que define sua inclusão ou não no conceito de remuneração, entendida como a contraprestação efetiva ao trabalho, independentemente da opção do legislador em considerá-la parte ou não da base de cálculo da contribuição. 
Nesse contexto, entendo que é irrelevante o fato de que o aviso prévio indenizado era excluído do salário-de-contribuição pelo item \"e\" do § 9° do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 e que a partir das alterações promovidas pela Lei nº 9.528/97 passou a ser considerado como parte integrante da base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, na visão legislativa o aviso prévio indenizado sempre teve natureza salarial, mas por política fiscal a lei decidiu excluí-lo da base de cálculo da contribuição, sendo que, posteriormente, por mudanças na condução das medidas de arrecadação, resolveu submetê-la à incidência tributária. 
Entretanto, por se tratar, justamente, de verba indenizatória, independentemente das alterações legislativas citadas acima, o aviso prévio indenizado, antes ou depois da Lei nº 9.528/97, não pode fazer parte do conceito de contraprestação do trabalho, pois o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória (AGA 2009.01.00.040703-0/DF, Rel. Juiz Federal Osmane Antonio dos Santos (conv.), Oitava Turma, DJe 20/11/2009). 
Desse modo, a incidência fiscal não se autoriza a despeito do que, implicitamente, pretendeu estabelecer o legislador. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. A revogação da alínea “f” do inciso V do § 9° do art. 214 pelo Decreto n. 6.727/2009 não modificou o caráter indenizatório da natureza do aviso prévio indenizado, motivo pelo qual continua não sendo devida a incidência da contribuição previdenciária sobre a verba em discussão. 2. À gratificação natalina projetada, por trata-se de verba acessória decorrente do aviso prévio indenizado, deve ser dispensado o mesmo entendimento acima exposto. 3. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas. (AMS 200938090010146, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 28/05/2010).

No que toca ao pedido de compensação dos valores recolhidos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela sua impossibilidade em sede de antecipação de tutela, conforme se colhe da Súmula 212/STJ, verbis: 
“Súmula 212 
A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar ou antecipatória.” 

Por fim, o periculum in mora é evidente, pois a manutenção da cobrança de tributo indevido sujeita o contribuinte à odiosa fórmula do solve et repete, inadmissível na ordem jurídica. 
Por todo o exposto, presentes os requisitos legais do art. 273 do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIPADA para suspender, com base no art. 151, V, do CTN, apenas a exigência da inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias apuradas sobre a folha de salários das verbas pagas nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento de funcionário doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, bem como dos valores pagos a título de abono de férias (venda de férias), férias indenizadas e aviso prévio indenizado e seus respectivos proporcionais. 
Intimem-se. 
Cite-se. 
Brasília, 17 de dezembro de 2010.

MÁRCIO DE FRANÇA MOREIRA
Juiz Federal Substituto da 8ª Vara DF

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São formalizações de requisições de pagamento de determinada quantia, superior a 60 salários mínimos por beneficiário, devida pela Fazenda Pública.

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Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa conjunto das decisões e interpretações das leis.

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